閣議決定と適正手続の保障

裁判所による司法審査の可否

　裁判所による司法審査ができないものとして下記がある。

「司法権の例外にあたるもの」
〇　憲法上の例外　　議院の資格争訟裁判（55条）・裁判官の弾劾裁判（65条）
〇　国際法上の例外　　治外法権・条約による裁判官権の制限

「憲法解釈上の例外にあたるもの」
〇　自律権（国会・内閣・地方議会・部分社会）
〇　自由裁量権（国会の立法裁量・行政機関の行政裁量）

〇　統治行為論
〇　部分社会の法理

　2014年7月1日閣議決定に関わる論点として「統治行為論」と「自由裁量権」を検討する。

◇　統治行為論

　統治行為論とは、「直接国家統治の基本に関する高度に政治性のある国家行為で、法律上の争訟として裁判所による司法判断が理論的には可能であるのに、事柄の性質上、司法審査の対象から外されるべきである」とする理論である。

　ただ、この理論は、徹底した法の支配を原則としている憲法の精神に照らすと、統治行為論を適用するべき場合は厳しく限定されるべきである。なぜならば、統治行為論は憲法上の明文の根拠があるわけではなく、内容も不明確な概念であり、機関の自律権や自由裁量権などで説明できるものには適用するべきではないからである。

　今回の事例でも、下記の「自由裁量権」の枠組みによって法的判断を行うべきものに該当すると思われるため、統治行為論によって法的判断をするべきものではないと思われる。

◇　自由裁量権
　内閣の閣議決定は、「行政機関の行政裁量としての自由裁量権」に関わる問題と思われる。ただ、「憲法解釈上の例外にあたるもの」に該当するものとは、自由裁量権の範囲を逸脱しておらず、また、裁量権を濫用するものではないことが必要となると考えられる。

　この点、1972年（昭和47年）政府見解の「あくまで外国の武力攻撃によつて」の文言の意味が「我が国に対する武力攻撃」の意味に限られているにもかかわらず、2014年7月1日閣議決定はここに「他国に対する武力攻撃」の意味も含まれるかのように文言の意味を不正に読み替えた手続きについては、内閣に与えられた裁量権の範囲を逸脱するものであり、違法である。

　これにより、「存立危機事態」での「武力の行使」は、1972年（昭和47年）政府見解（その『基本的な論理』と称している部分も同様）の枠組みを超えており、結果として9条に抵触して違憲となる。

適正手続きの保障

　2014年7月1日閣議決定は、国際法上の「集団的自衛権の行使」としての、日本国の統治権の『権限』による新三要件の第一要件後段の「存立危機事態」での「武力の行使」を容認しようとしている。

平成26年7月1日　国家安全保障会議決定　閣議決定
国の存立を全うし、国民を守るための切れ目のない安全保障法制の整備について　PDF

平和安全法制等の整備について　内閣官房　国家安全保障局

　この閣議決定の内容に、法律論上の解釈における手続きの適正が存在するかどうかを検討する。

　憲法31条では、「適正手続きの保障」を定めている。

憲法

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第31条　何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

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「法律の定める手続き」というのは、

『手続きが法律で定められなければならない』という意味のほかに、

『法律で定められた手続きが適正でなければならないこと』、

『実体規定も法律で定められなければならないこと』　→　罪刑法定主義、

『実体規定も適正でなければならないこと』、

を意味していると解される。

　この条文は、一見「刑事手続き」について定めた規定であるかのようであるが、「行政手続き」にも及ぶと解されている。

　判例では、「行政手続きについては、それが刑事手続きでないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条（31条）による保障の枠外にあると判断することは相当ではない」などの論理を採っている部分がある。

　また、「法の支配」、「法治主義」、「デュー・プロセス・オブ・ロー」、「法律による行政の原理」などの観点から、行政手続きも適正であることが求められていると考えられる。

　行政の行う裁量行為であるとしても、その内容は無制限なものとなるわけではない。その内容は、それらの趣旨が含まれている必要があると考える。

　「適正手続きの保障」に関わる判例をいくつか挙げる。

成田新法事件　Wikipedia

成田新法事件（最判平4.7.1）
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　憲法三一条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではない。
　しかしながら、同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても、一般に、行政手続は、刑事手続とその性質においておのずから差異があり、また、行政目的に応じて多種多様であるから、行政処分の相手方に事前の告知、弁解、防御の機会を与えるかどうかは、行政処分により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、行政処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって、常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である。

　上告理由第一点の(五)についての裁判官園部逸夫の意見は、次のとおりである。

　私は、本法三条一項が憲法三一条の法意に反するものではないとする法廷意見の結論には同調するが、その理由を異にするので、以下、私の意見を述べることとする。
　私は、行政庁の処分のうち、少なくとも、不利益処分（名宛人を特定して、これに義務を課し、又はその権利利益を制限する処分）については、法律上、原則として、弁明、聴聞等何らかの適正な事前手続の規定を置くことが、必要であると考える。このように行政手続を法律上整備すること、すなわち、行政手続法ないし行政手続条項を定めることの憲法上の根拠については、従来、意見が分かれるところであるが、上告理由は、これを憲法三一条に求めている。確かに、判例及び学説の双方にわたって、憲法三一条の法意の比較法的検討をめぐる議論が、我が国の行政手続法理の発展に寄与してきたことは、高く評価すべきことである。しかしながら、我が国を含め現代における各国の行政法理論及び行政法制度の発展状況を見ると、いわゆる法治主義の原理（手続的法治国の原理）、法の適正な手続又は過程（デュー・プロセス・オヴ・ロー）の理念その他行政手続に関する法の一般原則に照らして、適正な行政手続の整備が行政法の重要な基盤であることは、もはや自明の理とされるに至っている。したがって、我が国でも、憲法上の個々の条文とはかかわりなく、既に多数の行政法令に行政手続に関する規定が置かれており、また、現在、行政手続に関する基本法の制定に向けて努力が重ねられているところである。もとより、個別の行政庁の処分の趣旨・目的に照らし、刑事上の処分に準じた手続によるべきものと解される場合において、適正な手続に関する規定の根拠を、憲法三一条又はその精神に求めることができることはいうまでもない。
　ところで、一般に、行政庁の処分は、刑事上の処分と異なり、その目的、種類及び内容が多種多様であるから、不利益処分の場合でも、個別的な法令について、具体的にどのような事前手続が適正であるかを、裁判所が一義的に判断することは困難というべきであり、この点は、立法当局の合理的な立法政策上の判断にゆだねるほかはないといわざるを得ない。行政手続に関する基本法の制定により、適正な事前手続についての的確な一般的準則を明示することは、この意味においても重要なのである。
　もっとも、不利益処分を定めた法令に事前手続に関する規定が全く置かれていないか、あるいは事前手続に関する何らかの規定が置かれていても、実質的には全く置かれていないのと同様な状態にある場合は、行政手続に関する基本法が制定されていない今日の状況の下では、さきに述べた行政手続に関する法の一般原則に照らして、右の法令の妥当性を判断しなければならない事態に至ることもあろう。しかし、そのような場合においても、当該法令の立法趣旨から見て、右の法令に事前手続を置いていないこと等が、右の一般原則に著しく反すると認められない場合は、立法政策上の合理的な判断によるものとしてこれを是認すべきものと考える。

　上告理由第一点の(五)についての裁判官可部恒雄の意見は、次のとおりである。

　一　意法三一条にいう「法律に定める手続」とは、単に国会において成立した法律所定の手続を意味するにとどまらず、「適正な法律手続」を指すものであること、同条による適正手続の保障はひとり同条の明規する刑罰にとどまらず「財産権」にも及ぶものであること（昭和三〇年（あ）第二九六一号同三七年一一月二八日大法廷判決・刑集一六巻一一号一五九三頁）、また、民事上の秩序罰としての過料を科する作用は、その実質においては一種の行政処分としての性質を有するものであるが、非訟事件手続法による過料の裁判は、過料を科するについての同法の規定内容に照らして、法律の定める適正な手続によるものということができ、憲法三一条に違反するものでないこと（昭和三七年（ク）第六四号同四一年一二月二七日大法廷決定・民集二〇巻一〇号二二七九頁）、また同条の法意に関連するものとして、憲法三五条一項の規定は、本来、主として刑事責任追及の手続における強制について、それが司法権による事前の抑制の下におかれるべきことを保障した趣旨であるが、当該手続が刑事責任追及を目的とするものでないとの理由のみで、その手続における一切の強制が当然に右規定による保障の枠外にあるとするのは相当でないこと（昭和四四年（あ）第七三四号同四七年一一月二二日大法廷判決・刑集二六巻九号五五四頁）は、いずれも当裁判所の判例とするところである。
　二　憲法三一条による適正手続の保障は、ひとり刑事手続に限らず、行政手続にも及ぶと解されるのであるが、行政手続がそれぞれの行政目的に応じて多種多様である実情に照らせば、同条の保障が行政処分全般につき一律に妥当し、当該処分につき告知・聴聞を含む事前手続を欠くことが直ちに違憲・無効の結論を招来する、と解するのは相当でない。多種多様な行政処分のいかなる範囲につき同条の保障を肯定すべきかは、それ自体解決困難な熟慮を要する課題であって、いわゆる行政手続法の制定が検討されていることも周知のところであるが、論点をより具体的に限定して、私人の所有権に対する重大な制限が行政処分によって課せられた事案を想定すれば、かかる場合に憲法三一条の保障が及ぶと解すべきことは、むしろ当然の事理に属し、かかる処分が一切の事前手続を経ずして課せられることは、原則として憲法の許容せざるところというべく、これが同条違反の評価を免れ得るのは、限られた例外の場合であるとしなければならない。例外の最たるものは、消防法二九条に規定する場合のごときであるが、これを極限状況にあるものとして、本件が例外の場合に当たるか否かを考察すべきであろう。
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GPS捜査を違法とした最高裁判例（最判平29年3月15日）
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(3)　原判決は，ＧＰＳ捜査について，令状発付の可能性に触れつつ，強制処分法定主義に反し令状の有無を問わず適法に実施し得ないものと解することも到底できないと説示しているところ，捜査及び令状発付の実務への影響に鑑み，この点についても検討する。
　ＧＰＳ捜査は，情報機器の画面表示を読み取って対象車両の所在と移動状況を把握する点では刑訴法上の「検証」と同様の性質を有するものの，対象車両にＧＰＳ端末を取り付けることにより対象車両及びその使用者の所在の検索を行う点において，「検証」では捉えきれない性質を有することも否定し難い。仮に，検証許可状の発付を受け，あるいはそれと併せて捜索許可状の発付を受けて行うとしても，ＧＰＳ捜査は，ＧＰＳ端末を取り付けた対象車両の所在の検索を通じて対象車両の使用者の行動を継続的，網羅的に把握することを必然的に伴うものであって，ＧＰＳ端末を取り付けるべき車両及び罪名を特定しただけでは被疑事実と関係のない使用者の行動の過剰な把握を抑制することができず，裁判官による令状請求の審査を要することとされている趣旨を満たすことができないおそれがある。さらに，ＧＰＳ捜査は，被疑者らに知られず秘かに行うのでなければ意味がなく，事前の令状呈示を行うことは想定できない。刑訴法上の各種強制の処分については，手続の公正の担保の趣旨から原則として事前の令状呈示が求められており（同法２２２条１項，１１０条），他の手段で同趣旨が図られ得るのであれば事前の令状呈示が絶対的な要請であるとは解されないとしても，これに代わる公正の担保の手段が仕組みとして確保されていないのでは，適正手続の保障という観点から問題が残る。

　これらの問題を解消するための手段として，一般的には，実施可能期間の限定，第三者の立会い，事後の通知等様々なものが考えられるところ，捜査の実効性にも配慮しつつどのような手段を選択するかは，刑訴法１９７条１項ただし書の趣旨に照らし，第一次的には立法府に委ねられていると解される。仮に法解釈により刑訴法上の強制の処分として許容するのであれば，以上のような問題を解消するため，裁判官が発する令状に様々な条件を付す必要が生じるが，事案ごとに，令状請求の審査を担当する裁判官の判断により，多様な選択肢の中から的確な条件の選択が行われない限り是認できないような強制の処分を認めることは，「強制の処分は，この法律に特別の定のある場合でなければ，これをすることができない」と規定する同項ただし書の趣旨に沿うものとはいえない。
　以上のとおり，ＧＰＳ捜査について，刑訴法１９７条１項ただし書の「この法律に特別の定のある場合」に当たるとして同法が規定する令状を発付することには疑義がある。ＧＰＳ捜査が今後も広く用いられ得る有力な捜査手法であるとすれば，その特質に着目して憲法，刑訴法の諸原則に適合する立法的な措置が講じられることが望ましい。
(4)　以上と異なる前記２(2)の説示に係る原判断は，憲法及び刑訴法の解釈適用を誤っており，是認できない。

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閣議決定によって憲法改正できるか

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集団的自衛権の本質は他国防衛であり、自国が攻撃されていないにもかかわらず、多国間の戦争に軍事的に関与することを意味する。そのような集団的自衛権の行使は、前文で平和的生存権を確認し、第９条で戦争の放棄と戦力の不保持及び交戦権の否認を定めることで、恒久平和主義を謳う日本国憲法の下では許されない。……（略）……

……（略）……閣議決定により集団的自衛権の行使を容認することは、憲法改正手続きをとらずして、閣議により憲法を改正するに等しく、厳格な憲法改正手続きを定めた第９６条を潜脱するものであり、ひいては憲法によって国家権力を制約するという立憲主義にも反するものである。

……（略）……集団的自衛権の行使を容認する閣議決定は、内容的にも手続的にも明らかに憲法に違反するものであるから、……（略）……

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集団的自衛権の行使を容認する閣議決定に抗議し撤回を求める会長声明　2014年10月2日　（抜粋）

　上記には「厳格な憲法改正手続きを定めた第９６条を潜脱するものであり、」との部分があるが、憲法98条1項には「この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。」と記載されており、違憲な「閣議決定」はそもそも無効であることから、憲法96条の憲法改正手続きを潜脱することはできない。

法令解釈について

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○説明員（茂串俊君）　御指摘のとおり、憲法解釈を含めまして法令の解釈というものは、これは法理論として適正であるかどうかといういわば法理の追求の問題でございます。それだけに、一般の政策のように、内閣の意向とかそういうもので、いわば政策的な判断で決まっていくというものではもとよりないわけでございます。ただ、先ほどいろいろ野田委員からも政府の統一見解をお述べになりましたように、いろいろの意見がこのいまの靖国公式参拝にはあり得るわけでございまして、それについて党が党のお考えで自主的に御検討をされるということについては、私どもがとやかく申し上げる問題ではなかろうかと思います。

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第99回国会　参議院　内閣委員会　閉会後第1号　昭和58年8月9日

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○大出政府委員　ただいまの御質問は、従来政府の質問主意書に対する答弁書として申し上げておりました政教分離の原則についての解釈を変えられないか、こういう趣旨のお話と承りましたが、一般論として申し上げますというと、憲法を初め法令の解釈は、当該法令の規定の文言、趣旨等に即しつつ、立案者の意図なども考慮し、また議論の積み重ねのあるものについては、全体の整合性を保つことにも留意して論理的に確定されるべきものであるというふうに考えられるわけであります。

　政府による憲法解釈についての見解は、このような考え方に基づき、それぞれ論理的な追求の結果といたしまして示されてきたものと承知をいたしておるところであり、最高法規である憲法の解釈は、政府がこうした考え方を離れて自由に変更することができるという性質のものではないというふうに考えているところであります。

　特に、国会等における論議の積み重ねを経て確立され、定着しているような解釈につきましては、政府がこれを基本的に変更することは困難であるというふうに考えられるところであります。

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第134回国会　衆議院　宗教法人に関する特別委員会　第8号　平成7年11月10日

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○政府委員（大出峻郎君）　一般論として申し上げますというと、憲法を初め法令の解釈といいますのは、当該法令の規定の文言とか趣旨等に即して、立案者の意図なども考慮し、また、議論の積み重ねのあるものについては全体の整合性を保つことにも留意して論理的に確定されるべきものであると考えられるわけであります。

　政府による憲法解釈についての見解は、このような考え方に基づき、それぞれ論理的な追求の結果として示されてきたものと承知をいたしており、最高法規である憲法の解釈は、政府がこうした考え方を離れて自由に変更することができるという性質のものではないというふうに考えておるところであります。

　特に、国会等における論議の積み重ねを経て確立され定着しているような解釈については、政府がこれを基本的に変更することは困難であるということでございます。

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第134回国会　参議院　宗教法人等に関する特別委員会　第3号　平成7年11月27日

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○政府委員（大森政輔君）　簡潔にということでございますが、私どもの基本的な考え方といたしますと、やはり憲法を初め法令の解釈というものは、当該法令の規定の文言とか立法の趣旨にまず即しつつ、立法者の意図をも考慮し、また議論の積み重ねのあるものにつきましては全体の整合性をも留意して理論的に確定すべきものであるというふうに考えております。

（略）

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第136回国会　参議院　予算委員会　第13号　平成8年4月24日

弁護士会

集団的自衛権行使の容認及び国家安全保障基本法案の国会提出に反対する意見書　日本弁護士連合会　2013年（平成25年）3月14日
集団的自衛権の行使容認に反対する決議　日本弁護士連合会　2013年（平成25年）5月31日

重ねて集団的自衛権の行使容認に反対し、立憲主義の意義を確認する決議　日本弁護士連合会　2014年（平成26年）5月30日

安全保障法制改定法案に対する意見書　日本弁護士連合会　2015年（平成27年）6月18日

　　北海道地方

北海道

集団的自衛権の行使を容認する政府解釈変更に反対する声明　旭川弁護士会　2014（平成26）年5月2日

憲法解釈の変更により集団的自衛権の行使等を容認する閣議決定に抗議し、すみやかな撤回を求める理事長声明　北海道弁護士会連合会　2014年（平成26年）9月9日

集団的自衛権行使等を容認する閣議決定の撤回を求めるとともに、同閣議決定に基づく関連諸法令の改正及び制定に反対する決議　札幌弁護士会　2015年（平成27年）5月22日

憲法解釈の変更による集団的自衛権容認に反対する会長声明　函館弁護士会　2014（平成26）年5月3日